[35]同前注[3]，《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第三次会议文件》，第53页。

[44]换言之，是某一主体基于婚姻、出生、血缘、法律拟制等形成家族亲属关系中的特定身份而在法律上所享有的权利。这是一个综合性的内容体系，代表着一系列不同类型的权利，既包含整体视野下的集体重叠共识，也包含对于个体的多元价值尊重。

父权制通过一整套话语体系让两性的分工结构固化，通过规范母职给女性设置了重重标准。如《民法典·婚姻家庭编》第1111条规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。相应的国家义务则是要建立基本的健康保障制度，如提供健康保护系统和健康教育、开设公立医院和建立医疗制度等内容。母亲作为法律基本用语，其概念同样受到社会变迁和领域语言发展的影响。母亲的心理健康问题很大程度上来自情感沟通与交流不足，一旦这种交流缺失，就容易产生孤独、寂寞甚至凄凉的感受。

人的解放来自于身份的解放，对人的保护源于对其人格的保护。但是在当代家庭日益核心化，传统功能减退的情况下，社会和国家承担了更多的责任。[10] 参见张瑞萍、曾雨：国家公园生态补偿机制的实现——以利益相关者均衡为视角，《广西社会科学》2021年第9期，第118—123页。

但是，这种单一的价值保障模式事实上是一种财产权保障的陷阱，它本质上是与公民的财产权保障目的相背离的。与财产权的不可侵犯条款相比，财产权的征收补偿条款往往被置于财产权规范结构的最后一层，其原因就在于，财产权本身的相对性要求财产权在特殊情况下应当允许国家公权力的侵入，当这种公权力在特殊情况下对财产权造成了较重的负担（其典型就是征收），那么对财产权的保障就应该从存续保障转为价值保障，从而实现财产权保障与国家公权力行使的平衡。但问题在于：中国法上没有管制性征收的概念。第二，必须具有法律依据。

第三，表现为财产所有权的转变。有不少学者因此主张，我国宪法也应当认可法律征收，以更好实现对公民私有财产的保障。

规制性征收本身的模糊性以及其包含的对财产权存续—价值保障框架的消解后果，都注定其无法成为一个理性的征收概念。注[21]，p.562.作者指出，法院所做的仅仅是不断进行任意的征收判断而已，而并不是去探索和形塑一个原则性的方法论基础。张先贵：中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型，《法律科学》2020年第5期，第73—87页。[52] 基于上文的论述，我们可以对我国宪法上征收的内涵进行如下界定：所谓征收，是国家通过行政行为剥夺公民所享有的一切具有财产价值的权利，并且给予补偿的行为。

如果是财产权利所有人认为公权力对其财产权作出的限制行为是违法的，应当提起行政诉讼以请求撤销这一限制行为，而非请求予以补偿。[12] 例如，有学者指出，通过对我国《宪法》第13条第3款中的征收和征用进行扩张解释，可以将管制性征收概念纳入我国宪法征收补偿的体系内。参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》（2018·特刊），第71页。[53] 具体而言，如果是法院在审理征收案件时认为所应适用的法律违反《基本法》第14条的规定时，不得给予当事人补偿，而应当就该法律的合宪性问题提请联邦宪法法院审查。

[13] 事实上，这种以征收和征用概念为基础对规制性征收概念进行扩张解释的做法，也是征收概念被扩张的表现之一。抛弃规制性征收下的财产权保障思路，对于现实中大量存在的非征收的财产权限制情形，其限制能否获得宪法上的正当性，其首先应当考虑的是这一限制行为本身是否应当作出的问题。

当政府权力需要越来越多地介入公民的财产权领域从而更好地实现财产的分配、助力于人民福祉的共同提升，公共利益的标准就很难再采用那种严格的界定方式了，否则就会导致法律僵化无法实施的后果。在这些情形中，公民财产权利在不同程度上受到减损，但却并不构成宪法上典型的征收。

征收的泛化容易导致对财产权存续保障的侵蚀，使价值保障成为财产权保障的首要甚至是唯一手段，长此以往，大量违宪的财产权限制可能通过补偿得以正当化，财产权的核心内容及其价值内涵面临被掏空的危险。其三，如果限制行为的作出本身是有必要的，且对于该限制所作出的补偿也是正当的，那么这一限制就能以合宪性的征收之名而得以存续。在广义的征收之下，征收与非征收之间的边界是以限制的程度不同作为区分标准的，其限制的程度到底是轻抑或是重，事实上掌握在法官的手中。延续梁慧星教授对于征收的解释，立宪者也强调征收是以所有权的转变为特征的。[34] 参见注[11]，第70—78页。从财产权保障的效果而言，存续保障和价值保障是财产权保障的两大方式，只有充分考虑个案情形，才能对存续保障抑或是价值保障的选择作出公正合理的判断，从而实现公民财产权利与公共利益之间的价值平衡。

该文作者使用的是准征收事实上就是规制性征收。另一方面，也与福利国家背景下，政府权力的不断扩张从而导致公共利益标准的松动有关。

[32]其言外之意就是，只要给予了补偿，那么限行就可以正当化了。[10]国家公园的建设就此也被纳入了征收的范畴内。

只有当这一限制行为本身的作出是具有正当性的，进而才应该考虑其限制限度的问题，只有在这一层面才涉及财产权的价值保障问题。在联邦最高法院广义的征收概念下，补偿事实上成为了财产权救济和保障的主要的方式，只要公权力机关对财产权的干预和限制造成了财产权损害的后果，就应当给予补偿。

其二，如果限制行为的作出是具有必要性的（需要综合征收的形式和实质合宪性条件来进行判断），此时财产权的存续保障就只能滑向价值保障，公民财产权的完整性无法得以存续，而只能接受基于征收的补偿，但是对于征收的补偿存在不合宪之处（例如不符合公平、合理的补偿原则），那么就应当通过对征收补偿的公平化和合理化而实现这一限制行为的正当化。从财产权保障的角度来看，从广义征收到狭义征收的转变，也实现了财产权保障从补偿优先向存续优先回归的目的。在《基本法》所规定的征收体系之下，征收可以经由行政机关的行政处分而为之，也可以经由法律直接予以执行。参见刘连泰：确定‘管制性征收的坐标系，《法治研究》2014年第3期，第43页。

[2] 例如，《防沙治沙法》第6条规定：使用土地的单位和个人，有防止该土地沙化的义务。[41] （二）符合存续保障优先性的狭义征收概念 1981年，德国联邦宪法法院在湿采砂案（Nassuaskiesungsbeschluss）判决中抛弃了联邦最高法院和联邦行政法院的广义征收，确定了区分理论（Trennungtheorie）。

对于宪法语境中财产权的保障而言，存续保障之所以具有优先性，还与宪法中财产权本身所蕴含的促进人的发展和自我实现的目的价值密切关联。[14] （二）规制性征收概念进入中国学界的动因 规制性征收能够吸引诸多学者关注的根本原因在于，它似乎较合理地提供了一种解决某些财产权限制行为救济规范缺失问题的可行思路，这些问题在我国司法执法实践中大量存在，它们无法构成我国现行宪法意义上的典型征收，且我们很难找到其他条款对其进行圆融解释。

[3] 例如，2001年大连市政府下发的《关于关闭部分桑拿洗浴场所的通告》，以缓解供水紧张局面为由，要求全市6个区及开发区区域内的桑拿洗浴场所，除星级酒店、涉外宾馆、大众浴池外，从通告发布之日起全部关闭，逾期不关的，市政府将采取查封洗浴场所等措施强行关闭。[34]在这个过程中，财产权的存续保障几乎就被掏空了，而仅仅只剩下价值保障而已。

如若公权力机关对财产权的限制超出了公民财产权所必须容忍的最低限度，应当援引何种规范来对财产权人予以救济？不少学者据此提出，应当对《宪法》第13条第3款征收的概念进行扩张解释以将上述情形纳入宪法既有的征收补偿体系中，即只要造成了财产价值减损的后果就应当依据征收规范的要求给予补偿。与此同时，规制性征收概念本身的模糊性，也使其无法成为财产权存续保障—价值保障二元结构下的理性的征收概念。正是在这样的背景下，才需要以征收和征用为基础进行扩张解释，从而将规制性征收所指向的无论是所有权的限制还是使用权的限制的所有情形容纳入《宪法》第13条第3款的范围内。2008年北京市政府发布的《关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，规定机动车的行驶将受到单双号的限制。

1957年，联邦行政法院提出了严重性理论（Schweretheorie）。[43]这一狭义征收的思路被联邦宪法法院延续至今，近年来甚至有朝向更为狭义的古典征收概念方向发展的趋势。

许迎春：论美国管制性征收制度及其对我国的启示，《法治研究》2019年第4期，第138—139页。另一方面，它更能表达当前行政管理的积极和消极的双重性，相比于管制所蕴含的限制、控制等消极性内涵，规制则同时兼具消极性和积极性，它具有制约和引导之意，能够将现代行政管理中积极的行政规制和消极的行政规制都囊入其中。

[50] 参见房绍坤、王洪平：从美、德法上的征收类型看我国的征收立法选择——以‘公益征收概念的界定为核心，《清华法学》2010年第1期，第93页。[4]这一思路事实上是受到了美国法上规制性征收（regulatory taking）[5]概念的启发，由此也出现了大量构建我国规制性征收制度，也即将规制性征收实证化的主张。

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文章来源：天狐定制

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